Le saisonnier dans le tourisme : contrat, durée, requalification

Travailler dans le tourisme ne donne aucun droit particulier à embaucher en contrat saisonnier. Le secteur n’est pas un critère. Le code du travail retient la nature de la variation d’activité, et rien d’autre. Une agence ouverte douze mois sur douze qui recrute un renfort pour le pic de réservations de janvier n’a pas de saison au sens juridique, quelle que soit la régularité de ce pic.

C’est le point sur lequel les contentieux se perdent, et il vaut mieux le poser avant tout le reste.

Le code retient le rythme des saisons, pas le calendrier commercial

La formule vient de la chambre sociale. Elle l’employait déjà mot pour mot dans l’arrêt du 12 octobre 1999 rendu contre la société d’exploitation de la Tour Eiffel (n° 97-40.915). Une caissière y avait enchaîné des contrats couvrant, chaque année, les cinq à six mois de plus forte fréquentation du monument. La qualification saisonnière a tenu : l’afflux de visiteurs revenait à dates à peu près fixes, et les contrats épousaient exactement cette période.

Deux conditions se lisent derrière la formule. La répétition doit être cyclique, donc prévisible d’une année sur l’autre. Et le cycle doit s’imposer à l’entreprise au lieu de résulter d’une décision qu’elle prend.

L’entreprise ouverte toute l’année n’a pas de saison, elle a des pointes

La deuxième condition est celle que les employeurs sous-estiment. Une activité qui tourne en continu, avec des périodes plus chargées que d’autres, relève de l’accroissement temporaire d’activité prévu au 2° du même article, pas du saisonnier.

La Cour de cassation l’a jugé le 5 décembre 2007 (n° 06-41.313) à propos d’un fabricant de pizzas surgelées qui produisait et commercialisait toute l’année, avec un accroissement périodique de production. Le salarié avait été recruté tantôt en contrat saisonnier, tantôt pour surcroît d’activité, sur des périodes variables selon les années. Cette variabilité a suffi à disqualifier la saison.

L’arrêt du 26 avril 2017 va plus loin et touche directement un exploitant touristique. Les thermes d’un centre naturiste fermaient une partie de l’année, mais le camp et le camping dont ils dépendaient restaient ouverts en permanence. Les juges ont retenu que la période d’ouverture des thermes ne résultait que de la volonté de l’employeur (n° 16-15.282) et ont requalifié quatre saisons d’esthéticienne, de 2009 à 2012, en contrat à durée indéterminée. L’indemnité de requalification s’est établie à 2 405,88 €.

La ligne de partage se tient donc entre deux profils d’entreprise, pas entre deux métiers. Un réceptif de station qui n’exploite que du 15 décembre au 15 avril parce que le domaine skiable ferme le reste de l’année subit sa saison. Une agence de voyages qui vend toute l’année et connaît une pointe en janvier organise son activité : elle relève du 2°, avec les conséquences qui vont avec.

Sur un renfort de trois mois payé 1 900 € bruts mensuels, l’écart tient d’abord dans la prime de précarité : 570 € que le régime saisonnier ne déclenche pas, et que le régime de l’accroissement d’activité impose. S’y ajoute l’impossibilité de reprendre le même salarié sur le même poste avant expiration du délai de carence.

Le contrat peut n’avoir aucune date de fin, jamais aucun plancher

Le 4° de l’article L1242-7 autorise le contrat saisonnier à ne comporter aucun terme précis. Il est alors conclu pour une durée minimale et prend fin avec la réalisation de son objet, c’est-à-dire la fin de la saison. Cette durée minimale n’est pas une facilité de rédaction : elle engage l’employeur, qui ne peut rompre avant son échéance hors faute grave, force majeure ou inaptitude.

Trois règles s’écartent du droit commun du CDD. L’article L1244-4 écarte le délai de carence entre deux contrats saisonniers sur le même poste. L’article L1243-10 exclut l’indemnité de fin de contrat, sauf disposition conventionnelle plus favorable. L’indemnité compensatrice de congés payés, elle, reste due au dixième de la rémunération brute au minimum.

Clause de reconduction et droit à reconduction ne sont pas la même chose

L’article L1244-2 ouvre deux mécanismes distincts, et l’écart entre les deux compte pour un employeur du voyage.

Le premier est contractuel. Le contrat peut comporter une clause prévoyant sa reconduction pour la saison suivante. Elle relève de la négociation individuelle et n’oblige personne à l’insérer.

Le second est légal et automatique, mais sur un périmètre fermé. L’ordonnance du 27 avril 2017 a créé l’article L1244-2-2 : dans les branches où l’emploi saisonnier est particulièrement développé, et à défaut de stipulations conventionnelles, le salarié qui a effectué au moins deux mêmes saisons sur deux années consécutives dispose d’un droit à la reconduction de son contrat dès lors que l’employeur a un emploi saisonnier compatible avec sa qualification. Ces branches sont limitativement énumérées par l’arrêté du 5 mai 2017, qui en retient dix-sept.

Le tourisme y est largement représenté : hôtels, cafés, restaurants (IDCC 1979), hôtellerie de plein air (1631), remontées mécaniques et domaines skiables (454), tourisme social et familial (1316), espaces de loisirs, d’attractions et culturels (1790), casinos (2257), thermalisme (2104), personnels des ports de plaisance (1182). La branche des agences de voyages n’y figure pas, ni sous son ancien numéro ni sous celui de la convention des opérateurs de voyages et des guides entrée en vigueur en 2022. Un tour-opérateur, un réceptif ou une agence n’ont donc aucune obligation légale de reproposer la saison suivante, et leurs saisonniers aucun droit acquis à la reprise.

Une disposition d’ordre général subsiste dans tous les cas : les durées des contrats saisonniers successifs conclus dans la même entreprise se cumulent pour le calcul de l’ancienneté.

Enchaîner les saisons ne requalifie pas, occuper le poste en continu requalifie

La règle est établie depuis longtemps et elle est plus favorable à l’employeur qu’on ne le lit. Dans un arrêt du 26 octobre 2011 (n° 09-43.205), la chambre sociale a jugé que la faculté de conclure des contrats saisonniers successifs avec le même salarié « n’est assortie d’aucune limite au-delà de laquelle s’instaurerait entre les parties une relation de travail globale à durée indéterminée ». La salariée concernée avait été employée seize saisons de suite, de mi-juillet à mi-septembre, avant que l’entreprise mette fin à la collaboration. Sa demande de requalification a été rejetée.

Ce qui déclenche la requalification, c’est l’occupation du poste hors saison. L’arrêt du 18 décembre 2019 (n° 18-21.870) porte sur un salarié qui avait travaillé du 10 juillet 2012 au 6 mai 2013 avec seulement vingt et un jours d’interruption cumulés, répartis sur quatre contrats saisonniers successifs. La Cour a cassé l’arrêt d’appel : cette continuité établissait que les tâches n’avaient pas un caractère strictement saisonnier et non durable.

Trois indices reviennent dans les décisions de requalification : des périodes de contrat qui varient d’une année sur l’autre, des tâches sans lien avec le pic d’activité, et une durée qui recouvre la quasi-totalité de l’année. Un contrat de neuf mois reconduit chaque année sur un poste que l’entreprise pourvoit de toute façon en continu réunit les trois.

L’addition est double. L’article L1245-2 fixe l’indemnité de requalification à un mois de salaire au minimum, et le conseil de prud’hommes statue au fond dans le mois de sa saisine. Mais la rupture devient un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, indemnisé selon un barème qui dépend de l’ancienneté. Or cette ancienneté, pour un saisonnier requalifié, s’apprécie en cumulant toutes les saisons passées dans l’entreprise. Quinze étés de quatre mois pèsent cinq ans.